19. La prueba (I). Concepto, caracteres, regulación legal y objeto

Concepto

Para la doctrina procesal, se trata de un concepto multívoco, que designa diversas significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso: demostración "material" de los hechos según ocurrieron o el establecimiento "formal" de los mismos para la resolución del litigio. La práctica jurídica suele referirse a los medios probatorios bajo el impropio término de "pruebas" ("prueba" documental o testifical) y, de igual manera, al resultado de la práctica de dichos medios (ej. "ha sido probada la existencia del hecho controvertido...").

Guasp, al clasificar la prueba, llega a distinguir entre elementos, fuentes, medios, materia, tema, motivos y resultados de la prueba.

Esta variedad no excluye el acuerdo doctrinal en su definición como "actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al juez a la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso". Pero, si tenemos en cuenta que la labor de fijación de los hechos o del tema de la prueba es función de los escritos de alegaciones, se puede concluir con Serra en que la finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias.

Por la trascendencia de la actividad probatoria en la sentencia, "la base material del razonamiento judicial", según Pactet, existe unanimidad en que se trata de un elemento fundamental del proceso. De la prueba practicada en el mismo dependerá que el juez obtenga la evidencia de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicación de la norma cuya consecuencia jurídica las partes invocan; y de la prueba puede también depender, excepcionalmente, la existencia de normas jurídicas que por su dificultad de acceso al juzgador no pueden entenderse por éste conocidas.

Caracteres

La prueba como actividad procesal

El problema tradicional de la naturaleza jurídica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotomía entre su carácter material y procesal.

El concepto expuesto de la prueba descubre la naturaleza "procesal" de la misma. La doctrina procesal es mayoritaria en excluir de dicha definición la llamada "prueba material", que se practica y surte sus efectos fuera del proceso, en las "relaciones jurídicas regidas por el Derecho material". La posibilidad de que dicha "prueba" pueda ser aportada al proceso como documental no confiere carácter procesal a la actividad investigadora realizada fuera del proceso y, por tanto, sin la necesaria presencia del juzgador, que es su único destinatario. Si el fin que la prueba persigue es convencer al juez de la veracidad de ciertas alegaciones relevantes para la suerte del objeto procesal, es evidente que la actividad de investigación realizada fuera del mismo carece del requisito fundamental de la independencia de la autoridad encargada de la dirección del procedimiento probatorio.

Las excepciones a dicha afirmación, en los casos de prueba "anticipada", se explican por su irrepetibilidad en el proceso posterior. Ello con independencia de que las normas relativas a la actividad probatoria puedan ser tenidas en cuenta en el mundo de las relaciones exteriores al proceso con distintos objetivos, tales como evitar el nacimiento del propio proceso ante la fehaciencia de los hechos discutidos o llegar a formas de autocomposición (lo que puede suceder ante el resultado de las diligencias preliminares practicadas) o decidir su iniciación para obtener la tutela jurisdiccional del derecho que se cree ostentar.

La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusión, de un lado, regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con "deseable unicidad y claridad", de otro, deroga la práctica totalidad de los preceptos que el CC dedicaba a la prueba "de las obligaciones", sólo subsisten los artículos dedicados a los documentos públicos notariales (arts. 1216 a 1224), y los documentos privados (arts. 1225 a 1230, salvo el derogado art. 1226 relativo al valor probatorio en juicio de este medio).

La prueba y los principios de aportación e investigación

La LEC ha reforzado la vigencia del principio de aportación respecto del material probatorio. Así se desprende de los art. 216 ("Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales") y art. 282 ("Las pruebas se practicarán a instancia de parte").

El Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio (sólo en los procesos especiales del Libro IV, art. 752), máxime al sustituirse las antiguas diligencias para mejor proveer por las actuales "diligencias finales" (arts. 434 a 436).

El legislador sólo permite una tímida presencia del principio de investigación probatoria en dos preceptos:

  1. El art. 429.1, relativo al juicio ordinario (también es aplicable al juicio verbal), que faculta al juzgador a poner de manifiesto las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la proposición de los medios de prueba, indicando otros cuya práctica considera "conveniente". Pero el Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que considera pertinentes y relevantes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o "tesis probatoria".

  2. El art. 435 apartado 2, que regula la prueba de oficio en las diligencias finales, con un objeto tan limitado, que prácticamente se convierte en anecdótica.

Regulación legal

La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Capítulos V y VI del Libro II. El Capítulo V se divide en cuatro secciones relativas al objeto, necesidad e iniciativa de la prueba (arts. 281 a 283), a la proposición y admisión (arts. 284 a 288), a otras disposiciones generales sobre la práctica de la prueba (arts. 289 a 292), y a la anticipación y aseguramiento de la prueba (arts. 293 a 298). El Capítulo VI se divide en nueve secciones en las que se estudian los distintos medios de prueba y su práctica (arts. 299 y 300), el interrogatorio de las partes (arts. 301 a 316), la documental pública y privada (arts. 317 a 334), el dictamen de peritos (arts. 335 a 352), el reconocimiento judicial (arts. 353 a 359), el interrogatorio de testigos (arts. 360 a 381), los modernos medios de prueba (arts. 382 a 384) y las presunciones legales y judiciales (arts. 385 y 386).

Existen otras muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley que han de ser tenidas en consideración, podemos citar el art. 137 relativo a la inmediación judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218, que regulan, la carga de la prueba y la motivación de la sentencia respecto de la valoración de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstrucción de los autos; los capítulos III y IV del Libro ll, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba documental; pericial de parte y de otros medios probatorios, así como el tratamiento procesal de la aportación de las copias de los mismos (arts. 264 a 280); el juicio ordinario también contiene sus particulares normas sobre la proposición y práctica de la prueba (arts. 427 a 430, 431 a 433, y 434 a 436); igual sucede con el juicio verbal (arts. 445 y 446); los arts. 460 y 464 se refieren a la prueba en el recurso de apelación; y el art. 752 regula la particularidad de la prueba: en los procesos civiles especiales con un interés público a tutelar (ver los arts. 759 y 767).

Objeto

Concepto

La doctrina se manifiesta prácticamente unánime a la hora de identificar el objeto o tema de la prueba (thema probandi) con las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurídicas, que deben verificarse.

De esta definición es conveniente subrayar dos notas: la primera pone de manifiesto que el objeto de la prueba no es un hecho o una norma jurídica, sino las "afirmaciones" realizadas por las partes en relación con esos hechos y tales normas. Los hechos existen con independencia de su introducción procesal, de ahí que sólo puedan probarse los juicios valorativos sobre los mismos. La segunda alude a la relación existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales, puesto que, en ambos casos, existen afirmaciones fácticas y jurídicas realizadas por las partes en un determinado proceso. Ciertamente tal relación existe, pero no es del todo simétrica, pues existen hechos alegados que quedan excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios (art. 281.4).

Las afirmaciones fácticas

Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones sobre hechos y no por normas jurídicas, ya que éstas han de ser conocidas por el juez (iura novit curia), que, únicamente, se encuentra sometido al "imperio de la Ley" (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ).

Esta afirmación ha de matizarse, pues también es necesario invocar y probar determinadas normas jurídicas. Además, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. La LEC establece que sólo podrán probarse los hechos controvertidos (art. 281.3) que sean pertinentes, útiles y lícitos (art. 283), por lo que excluye los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes. Razones de economía procesal excluyen la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados por presunciones legales (arts. 282.4 y 385).

La disconformidad

El primer elemento que ha de constatar el juez al resolver la apertura del procedimiento probatorio es la controversia fáctica, es decir, la existencia de disconformidad o duda en las afirmaciones de las partes. Para ello, habrá de contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los señalados por las partes como objeto de la actividad probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 428.3 y 429 ) o en la vista del juicio verbal (art. 443.4). El estudio de tal análisis dará como resultado una resolución de admisión o inadmisión del recibimiento del pleito a prueba, según que los hechos sean controvertidos o admitidos.

El papel de las partes en este análisis es clave; tanto el demandante, al exponer "de forma ordenada y clara" los hechos de su escrito de demanda (art. 399.3), como el demandado, al admitir o negar dichos hechos en su escrito de contestación (art. 405.2) o en la vista del juicio verbal (art. 443.2).

Para facilitar la labor del Tribunal, la LEC dedica una serie de preceptos referidos a la elaboración de los escritos de alegaciones y al desarrollo oral de la audiencia o de la vista:

  1. La Ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de su demanda "para facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar" (art. 399.3). La consecuencia jurídica del incumplimiento de esa carga es la posibilidad del demandado de oponer en su contestación la falta de claridad o precisión de la demanda; el Tribunal, de oficio, también está facultado para poner de manifiesto dicha falta de claridad. Si no se atendiera a tales peticiones, el juzgador podrá sobreseer el pleito cuando no sea posible "en absoluto" determinar en qué consisten las pretensiones del actor (art. 424.2).

  2. El demandado tiene la carga de admitir o negar los hechos por el demandante alegados en su escrito de demanda, así como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma claridad y orden. Si incumple esa carga procesal podrá sufrir el perjuicio consistente en la "ficta confessio", es decir, la facultad judicial de interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2). El actor (e incluso el Tribunal de oficio) puede oponer en la audiencia la falta de claridad de la contestación a la demanda, siendo de aplicación el art. 424.2.

  3. Finalmente, en la audiencia previa (y también en la vista del juicio verbal) el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren o precisen los hechos alegados, advirtiendo que, en caso de no atender a su petición, puede tenerlos por conformes "en relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario" (art. 426.6 LEC).

Por tanto, el Tribunal está vinculado a las afirmaciones fácticas respecto de las cuales las partes muestren su "conformidad" y a las afirmaciones sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En estos supuestos, el Tribunal deberá considerar esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y, consiguientemente, exentas de prueba. Un proceso, como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, presupone que los hechos por las partes admitidos, no sólo no han de ser probados, sino que no deben serlo, pues la Ley lo prohíbe (art. 282.3).

La pertinencia

El requisito de la pertinencia del thema probandi, y su relación con los hechos en que las partes basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra expresamente recogido en el art. 283.1, al afirmar: "no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente". El art. 24.2 CE reconoce el derecho fundamental de todos a "utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", y el apartado primero del mismo precepto consagra la prohibición de indefensión de la parte que propone el concreto medio probatorio.

La jurisprudencia del TC la define como "la necesaria relación entre los medios propuestos y el objeto procesal". Efectivamente, para que el Juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una "relevante" conexión entre el hecho objeto de la prueba y su pretensión, de lo contrario, inadmitirá tal solicitud (la STC 87/1992 expresamente se refiere a la "carga de argumentar la trascendencia de las pruebas que propongan" las partes).

El derecho a la utilización de los medios de prueba "pertinentes" no priva al juzgador de su facultad de enjuiciar la pertinencia de las pruebas en relación con el tema decidendi, es decir, no configura una especie de "derecho absoluto e incondicionado" de las partes a que se practiquen "todas" las pruebas por ellas propuestas, sino tan sólo las que estén dirigidas a esclarecer los puntos controvertidos de las pretensiones o resistencias conforme lo previsto en la legislación procesal. Según esta doctrina, el TC sólo revisará a través del recurso de amparo la valoración de la pertinencia cuando la decisión denegatoria de la apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba propuesto aparece "carente de todo fundamento, o bien su fundamentación o motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable".

De la jurisprudencia examinada se desprende, como conclusión, de un lado, la clara relación que existe entre la "trascendencia" y la "pertinencia" del hecho objeto de prueba, pues uno y otro elementos son exigidos como partes integrantes del derecho fundamental a la prueba, en relación con el derecho de defensa (art. 24.1 y 2 CE); y de otro, el consiguiente deber del órgano jurisdiccional de recibir el pleito a prueba y de admitir los medios propuestos por las partes cuando siendo solicitados en el momento y en la forma procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de "los hechos decisivos para su pretensión". Por tanto, la resolución jurisdiccional que inadmita el pleito a prueba, por considerar que no existe tema de la prueba, o que desestime el medio probatorio propuesto, al afectar a un derecho fundamental, ha de ser especialmente cautelosa al exponer la razón de tal exclusión.

La utilidad

El art. 283 regula, en su apartado segundo, la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea "útil", es decir, que contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos "según reglas y criterios razonables y seguros". La utilidad de la prueba se refiere a aquella actividad que, según la experiencia, puede razonablemente esperarse que logrará el resultado apetecido, por existir una clara adecuación entre el medio propuesto y el fin a conseguir.

Lo interesante de este requisito es, su diferenciación con la pertinencia y la trascendencia, en especial para aquellos casos en los que es conveniente rechazar el medio de prueba solicitado no por impertinente, sino por inútil (ej. la proposición de un excesivo número de iguales medios probatorios, art. 363).

La licitud en su obtención

El art. 283.3 afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba (y, por tanto, como hecho objeto de la misma) "cualquier actividad prohibida por la ley"; y el art. 287 (rubricado "ilicitud de la prueba") regula el tratamiento procesal de la alegación y prueba de los medios de prueba obtenidos con vulneración de los derechos fundamentales. Ambos preceptos están inspirados en el art. 11.1 LOPJ ("no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales"), norma que obliga a considerar de "valoración prohibida" dichas pruebas; pero permite que el tema de la prueba verse, precisamente, sobre la afirmación de la existencia de medios de prueba ilícitamente obtenidos.

La parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo "de inmediato"; nada dice la Ley sobre las consecuencias jurídicas del incumplimiento de este "plazo", pero al afectar a una cuestión de orden público (que puede ser controlado de oficio) no debería provocar la preclusión, sino ser un indicio valorativo (la conducta procesal de la parte que no actúa de inmediato) a considerar por el Tribunal cuando resuelva la cuestión de fondo de la ilicitud de la prueba.

La actividad probatoria consistirá en acreditar que la fuente (ej. la declaración de una de las partes plasmada en un documento bajo coacción o amenaza) o/y el medio de prueba (la documental, las grabaciones de imágenes y sonidos, etc.) han sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales (secreto de la comunicaciones en grabaciones obtenidas sin la autorización de su titular, etc.). Esta cuestión ha de resolverse con audiencia de las partes y con la práctica contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La resolución final sólo podrá ser recurrida oralmente en reposición, pero la parte perjudicada podrá volver a plantear este problema en el recurso de apelación contra la sentencia definitiva.

Los hechos notorios

Concepto. La clásica definición de Calamandrei: "se consideran notorios aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión", y añade "no es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un determinado círculo social y por esto dotado de una cierta cultura". Por tanto, para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el mismo sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolución.

La notoriedad es, pues, un concepto indeterminado y relativo; no sólo depende del lugar y del tiempo, sino también del nivel cultural de las personas, de la "normalidad" de ese conocimiento y, lo más importante, de que sea conocida por el Juez, ya que, en caso contrario, será necesaria su prueba. Como afirma el brocardo jurisprudencial "notoria non egent probatione", de lo que se infiere que sólo los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de fama pública absoluta, tales como fechas históricas, lugares geográficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.

Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las máximas de experiencia. La notoriedad de un hecho no debe ser confundida con otros conceptos próximos como la ciencia privada del Juez y las máximas de experiencia, éstas no afectan al objeto de la prueba, sino al contenido de la potestad jurisdiccional.

La ciencia privada del Juez hace referencia a los hechos conocidos privadamente por éste fuera del proceso, y, por tanto, no alegados por las partes. La diferencia entre hechos notorios y ciencia privada del Juez es clara: los primeros son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad mayor o menor de individuos, dentro y fuera del proceso, mientras que la segunda se basa en hechos extraprocesales, únicamente conocidos por el Juzgador de manera particular, y que no pueden ser introducidos en el pleito ex officio a riesgo de incurrir en incongruencia.

Las máximas de experiencia son concebidas por Stein como "definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos". Son, en definitiva, reglas de la lógica, de la ciencia o de la técnica que se manifiestan especialmente útiles en el enjuiciamiento de la denominada "prueba indiciaria".

La diferencia principal entre hechos notorios y máximas de experiencia, parece recaer en el objeto de conocimiento. Así, mientras la notoriedad está referida a "hechos", la máxima de experiencia versa sobre "conceptos" (ej. la "buena fe" de las partes, la "diligencia", la "semejanza" en las marcas o patentes,...), sobre "normas no jurídicas", reglas de la técnica o de la experiencia que auxilian al Juez en la apreciación de la prueba y que, si requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, exigen ser aclarados a través de la prueba pericial.

Clases. La doctrina llega a distinguir hasta tres clases de hechos notorios: el general o universalmente conocido más allá de las fronteras, por pertenecer a la cultura universal; el local o territorial, de conocimiento reducido a un determinado país o localidad; y el hecho notorio judicial o para el tribunal, aquél que es percibido por el órgano jurisdiccional en el ejercicio de su potestad.

De estas triple clasificación, la LEC sólo se refiere a la primera, pero de manera ambigua ("no será necesario" probar los hechos que gocen de notoriedad "absoluta y general" art. 281.4). Por ello, resulta conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran notorio (consecuencia lógica del principio de aportación, pues son ellas, quienes tienen que aportar las afirmaciones fácticas en el proceso). Una vez introducido, la demostración de la notoriedad del mismo dependerá de la actuación de las partes, pues si admiten su notoriedad no será objeto de prueba. En el caso de que exista disconformidad, será el Juez quien decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitirlo sólo cuando le conste dicha notoriedad de manera "absoluta y general".

Las presunciones legales

Es opinión generalizada que los hechos favorecidos por una presunción legal no necesitan prueba. Hay autores que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 385, ponen de manifiesto la no necesidad de probar el hecho presumido por la Ley ("hecho presunto"), cuando se ha probado el hecho del que ha de deducirse la presunción ("hecho indicio" o base de la presunción). Por consiguiente, las presunciones legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni normas particulares sobre los efectos de la misma, sino "alteraciones excepcionales del objeto probatorio por exención de la prueba de los datos que normalmente lo integrarían".

Rosenberg las clasifica según el objeto sobre el que recaen: presunciones legales de hechos son normas jurídicas "que deducen la existencia de un hecho (hecho presunto) que se requiere como característica definidora de un efecto jurídico, de una circunstancia ajena a esa característica (hecho base)" (ej. los arts. 183 -presunción de ausencia- y 193 y 194 -presunción de fallecimiento- del CC). En tanto que, presunciones legales de derecho son aquéllas en que lo presumido no es un hecho, sino un derecho o relación jurídica. No se presume, pues, que se ha adquirido el derecho de alguna manera o que haya nacido la relación jurídica, sino que ésta o aquél existen.

La finalidad de las presunciones legales consiste bien en dar "seguridad a situaciones jurídicas que pueden con justicia y fundamento suponerse existentes", bien en evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces dirigidos a demostrar la existencia del vínculo o nexo causal lógico entre el hecho base y el presunto, "lo que hace necesario ser sustituidos generalmente por circunstancias afines de prueba más sencilla".

La parte que invoca la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en una presunción legal ha de alegar tanto su hecho base, como el presunto y sobre ella recae la carga de la prueba del hecho base, según el art. 385.1, las presunciones "sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba". No obstante, la contraparte podrá desvirtuar la existencia del hecho indicio, o/y del mismo hecho presumido por la Ley cuando sea una presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario), mediante la contraprueba o la prueba de lo contrario, respectivamente (art. 385.2 y 3).

La prueba de la norma jurídica

La doctrina sostiene de forma pacífica que el objeto de la prueba está constituido por las afirmaciones que las partes realizan sobre hechos y no por normas jurídicas. El brocardo romano "iura novit curia" pone de manifiesto el hecho de que la elección y aplicación de la norma jurídica al caso concreto es una actividad desarrollada, exclusivamente por el órgano jurisdiccional, conforme a lo pedido por el actor y a lo resistido por el demandado. La elección última del Derecho aplicable corresponde al juzgador, sin que ello suponga una vulneración del principio dispositivo, ni del de congruencia, en el caso de que, finalmente, aplique una norma jurídica distinta de la alegada por las partes (art. 218.1). Así lo afirma la jurisprudencia tanto del TC, como del TS y de las Audiencias, partidarias de la teoría de la sustanciación de la demanda.

También es pacífico sostener que el aforismo "iura novit curia" tiene sus límites al regir respecto del Derecho "escrito, interno y general". Esta regla está sujeta a excepciones en las que es necesario probar "determinadas" normas jurídicas. En este sentido, la parte que invoque la costumbre (por ser comúnmente considerada como derecho no escrito), el Derecho extranjero (derecho no interno) y el Derecho local o estatutario (derecho no general) tendrá la carga material de su prueba.

Nótese que hablamos de carga "material" de la prueba porque el órgano jurisdiccional puede alcanzar el conocimiento de las normas aludidas por su propia iniciativa, al margen de lo procesalmente fijado por las partes.

El fundamento de la excepción al principio general radica en la dificultad de conocimiento de las normas no escritas o no publicadas oficialmente (la costumbre), de disposiciones que pertenecen a ordenamientos jurídicos foráneos o que únicamente rigen en una determinada zona del territorio de nuestro país (el Derecho local).

La costumbre

Según el CC, la costumbre constituye la segunda de las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1), con carácter de norma de rango inferior a la ley (art. 1.3). El propio CC se remite a las normas consuetudinarias en numerosos preceptos (arts. 485 -usufructo de un monte-; 570 -servidumbre de paso para ganado-; 587 -servidumbre de vertiente de los tejados-; etc.). Sin embargo, a pesar de la relativa importancia que la costumbre ostenta, la ley sujeta la aplicación de la costumbre a una regulación restrictiva.

Tanto el CC como el art. 281.2 LEC establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea aplicable, en primer lugar, su carácter subsidiario respecto de la vigencia de una norma con rango de ley (término empleado por el CC en un sentido amplio que, como reitera la jurisprudencia, comprende los reglamentos en el ámbito del derecho administrativo); en segundo, el respeto que toda norma consuetudinaria ha de tener "a la moral y al orden público"; y finalmente, la parte que invoque la aplicación de una norma consuetudinaria tiene la carga de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes estén conformes. De no hacerlo o, si probada, el juez no tiene un grado de certeza suficiente para aplicarla, fallará en contra de dicha parte que ha incumplido su carga formal de la prueba de la norma consuetudinaria.

La solución dada por la LEC a esta materia consiste en equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto que si las partes no discuten su existencia y contenido, no serán objeto de prueba (art. 281.2).

El Derecho extranjero

La prueba de la norma extranjera. El art. 281.2 comienza afirmando que son "objeto de prueba" la costumbre y el derecho extranjero, y respecto de este último establece que "deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación".

Las partes han de probar siempre el contenido y la vigencia del Derecho extranjero, no siendo posible su exclusión como objeto de prueba a través de la admisión fáctica. Del mismo modo, la actual regulación no "faculta" al Tribunal a ordenar la práctica de oficio de los medios de prueba, sino que se trata de un deber (dentro de lo posible y partiendo de una leal colaboración con las partes) de practicar la prueba del derecho extranjero, ni rige en relación con el Derecho extranjero el principio "iura novit curia".

Ello no obstante, en esta materia ha de regir la carga material de la prueba, esto es, si el resultado final de la actividad probatoria desplegada por las partes no conduce a la acreditación de la vigencia y contenido de la norma extranjera aplicable al caso y el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma (que no puede disiparse ni con la prueba de oficio), deberá dictar sentencia en contra de la parte sobre la que recaía la carga formal de su acreditación.

El Derecho comunitario. Con la incorporación de España a la Unión Europea, el Derecho comunitario ha dejado de ser "Derecho extranjero" y según las tendencias más modernas acordes con el espíritu informador del Tratado Constitutivo, sus normas priman sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y deberán aplicarse con preferencia.

La supremacía del Derecho comunitario no se refiere únicamente los Tratados internacionales constitutivos de las tres Comunidades (del Carbón y del Acero, Económica y de la Energía Atómica ratificados por España el 12 de junio de 1985), sino que se extiende al Derecho derivado (Reglamentos, Directivas, Decisiones) incluidos los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión (art. 2 del Acto de Adhesión).

En lo que afecta a los Reglamentos comunitarios, éstos gozan, por regla general, "de aplicación o eficacia directa", son obligatorios en todos sus elementos (art. 249 TCEE) y constituyen "el acto más solemne, el acto más importante del bloque de la legalidad de la Comunidad".

Excepcionalmente carecen de efecto directo los que no sean "self-executing", esto es, aquéllos que no son "completos y jurídicamente perfectos", y necesitan de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los derechos particulares a los que aquéllos se refieren.

Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio, de eficacia directa.Su naturaleza es similar a las Leyes de Base necesitadas de un desarrollo posterior por los Estados miembros. Pueden ser un acto general o particular, pero se dirigen a los Estados miembros y únicamente obligan en cuanto al resultado (art. 249 TCEE). Sus efectos se suspenden hasta que el Estado miembro las desarrolla dentro del plazo por ella fijado. Por tanto, no forman parte del objeto de la prueba cuando, al ser desarrolladas por los Estados miembros, se publican en sus respectivos diarios oficiales, como si de una norma interna se tratase. Consiguientemente, en España, el órgano jurisdiccional ha de conocerlas de oficio, pues, al desarrollar su normativa, adoptan la forma de ley y, naturalmente, se publican en el BOE.

Las Decisiones son actos normativos individuales de las instituciones comunitarias cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estados. Son obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que ella designa (art. 249 TCEE).

Los Tratados internacionales. En el proceso civil no es infrecuente la aplicación de normas jurídicas contenidas en Tratados internacionales en los que España ha manifestado su consentimiento en obligarse. Nos planteamos si tales Tratados podrían ser objeto de prueba.

Si nos atenemos a la legalidad vigente (arts. 96 CE y 1.5 CC), las normas jurídicas contenidas en los Tratados forman parte del ordenamiento interno una vez que hayan sido "publicadas oficialmente en España".

Si cualquiera de las partes solicita en el proceso civil la aplicación jurisdiccional de una norma jurídica contenida un Tratado en el que España es parte, y ha sido publicado oficialmente en nuestro país, no tiene la carga de la prueba del mismo, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación de conocerlo, tratándose, ya, de Derecho interno. La doctrina internacionalista es partidaria de que la publicación oficial sea el "requisito indispensable que permita al Tratado crear derechos y obligaciones exigibles por los particulares ante los órganos competentes", calificando nuestro sistema de "monista moderado".

El Derecho local

En principio, el Derecho local o estatutario, es decir, el conjunto de normas jurídicas dictadas por las Administraciones territoriales -Comunidades Autónomas y Entes locales-, sería objeto de prueba al no gozar del carácter de "Derecho general". Sin embargo, esta regla ha variado totalmente desde la entrada en vigor de nuestra Constitución, con la consiguiente creación de un Estado de autonomías en el que éstas ostentan una potestad normativa.

El fundamento de esa potestad de los Entes territoriales se encuentra en el Título VIIl, arts. 137 y ss. CE. De ese modo, las CCAA dictan normas jurídicas (Leyes y Reglamentos) dotadas de la misma fuerza normativa que las emanadas del Estado. Sus normas no se rigen por el principio de "jerarquía", sino por el de "competencia", de forma tal que las normas autonómicas y las estatales han de actuar, en principio, sobre materias diferentes (o sobre niveles diferentes de una misma materia), que deben quedar definidos por la Constitución, en primer lugar, y por los Estatutos de Autonomía, después. Por su parte, los Entes locales (Municipios, Provincias y las Islas) son ordenamientos menores y, por tanto, su potestad normativa se limita a la reglamentaria, como dispone el art. 4.1 LBRL.

Si las normas dictadas por las Administraciones territoriales son auténticas normas jurídicas y no existe precepto legal alguno, similar a los citados artículos 1.3 CC y 281.2 LEC, según el cual la parte que invoca su cumplimiento tenga la carga de la prueba del mismo, ¿por qué la que doctrina y jurisprudencia las consideran objeto "excepcional" de prueba? La doctrina procesal encuentra la justificación, de un lado, en que se trata de normas cuyo ámbito de aplicación es restringido y, de otro, en la falta de publicación en el BOE, con lo cual, las dificultades de localización y de conocimiento son mayores.

Esta doctrina resulta aplicable a los Reglamentos de los Entes locales, por tratarse de normas no publicadas en el BOE y de ámbito de aplicación limitado.

Sin embargo, en lo referente a las Leyes y Reglamentos de las Comunidades Autónomas es preciso hacer una diferenciación. Las Leyes autonómicas son normas jurídicas con rango de Ley, iguales a las Leyes estatales, a pesar de que tengan un ámbito de aplicación más limitado. Se publican en el BOE y en el Diario Oficial de la respectiva Comunidad Autónoma (si bien a efectos de su entrada en vigor, regirá la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la región) y, por tanto, tienen que ser conocidas y aplicadas de oficio por el órgano jurisdiccional, como consecuencia lógica de su sometimiento al imperio de la ley (art.117.1 CE), independientemente del lugar donde aquél tenga su sede.

Respecto de los Reglamentos de las CCAA, también son normas jurídicas -si bien de rango inferior a la Ley- y se publican en los Diarios Oficiales de la Comunidad que los dicta. Sin embargo, sería excesivo exigir el total conocimiento de los Reglamentos autonómicos, especialmente a aquellos órganos jurisdiccionales cuya sede está fuera del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. Además, dichos reglamentos no se publican en el BOE. Por todo ello, la teoría de la carga material de la prueba podría abarcar también a los Reglamentos, especialmente cuando se apliquen fuera del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma que los haya aprobado.