12. Las garantías del crédito

Las garantías en general

La noción de garantía

La obligación es promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el caso, puede cumplirse o no.

Ante ello, es natural que el acreedor acuda a toda suerte de procedimientos y mecanismos para garantizarse o asegurarse la satisfacción de su crédito. Dicha búsqueda se ha plasmado, de una parte, en disposiciones legales específicas que procuran estimular el cumplimiento o sancionar el incumplimiento de la obligación. De otra parte, la regla general de admisión de la autonomía privada consagrada básicamente en el artículo 1255 CC trae consigo que las partes de la relación obligatoria puedan agregar al derecho de crédito en sí mismo considerado medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o penalicen el incumplimiento.

La expresión “garantías de crédito” es utilizada por lo común con un significado enormemente amplio, comprensivo de cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de incumplimiento. Es indiferente que los procedimientos de garantía procedan de la voluntad o acuerdo de las partes cuanto de la propia ley, legales o convencionales.

La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención judicial para que declare sus derechos y, en su caso, proceda a “ejecutar lo juzgado” a través de la denominada ejecución forzosa. Otras veces, el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal (fianza, aval) exigiendo al deudor que otras personas asuman, subsidiaria o solidariamente, la posición de deudor.

Clasificación de los diversos medios de garantía

Resulta difícil encuadrar sistemáticamente el conjunto de medidas que garantizan y protegen el derecho de crédito. Quizá nazca de que el CC español regula de forma fragmentaria y dispersa la materia y del hecho de que la noción de garantía es puramente conceptual e instrumental sin que la ley ofrezca un marco normativo de dicho concepto.

No obstante, los mecanismos protectores del acreedor son:

  • Medios generales de protección, defensa y garantía de los créditos.

    1. Responsabilidad patrimonial universal del deudor.

    2. Ejecución forzosa:

      • En forma específica.

      • En forma genérica.

  • Medios específicos de garantía dirigidos al refuerzo o aseguramiento del derecho de crédito:

    1. Garantías personales: fianza, aval, etc.

    2. Derechos reales de garantía: prenda, hipoteca, etc.

    3. Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado a los créditos.

    4. Derecho de retención.

    5. Cláusula penal.

    6. Arras.

  • Medios específicos de mantenimiento de la integridad del patrimonio del deudor:

    1. Acción subrogatoria.

    2. Acción directa.

    3. Acción pauliana.

El derecho de retención

El derecho de retención como medio compulsorio del cumplimiento

En más de un caso, el lector habrá visto en establecimientos abiertos al público y dedicados a las reparaciones (taller, zapatería), un anuncio del tenor siguiente: “no podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente la reparación”.

Tales supuestos constituyen los ejemplos de lo que, doctrinal y técnicamente, se conoce con el nombre de derecho de retención: un mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación (en el caso, abono de la reparación) al cumplimiento de la misma a favor del acreedor (quien, a su vez, está obligado a restituir la cosa a quién se la entregó para su reparación).

Por tanto, el llamado “derecho de retención” no es un derecho subjetivo autónomo, sino una facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda.

Una facultad además que es inseparable del derecho de crédito cuya exigencia y cumplimiento garantiza o asegura y que, por tanto, constituye un mero agregado accesorio, pero al mismo tiempo inescindible, de dicho crédito. En consecuencia, el denominado derecho de retención no puede transmitirse ni enajenarse aisladamente del crédito que asegura.

El derecho de retención, en sí mismo, no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como en el caso de las arraso la cláusula penal), sino que consiste fundamentalmente en una medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Un mecanismo preventivo en protección del acreedor, al que se denomina comúnmente en tales casos retentor, en cuanto tiene derecho a mantenerse en posesión de la cosa.

Con razón, se afirma que el derecho de retención es una garantía primaria o primitiva. Se trataría de un residuo del tomarse la justicia por su mano.

Su eficacia disuasoria del incumplimiento es innegable y no deben compartirse las opiniones doctrinales que se trata de una “garantía poco vigorosa”.

Los supuestos legales de derecho de retención

El derecho de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo en ciertos casos. En efecto, el CC no regula el derecho de retención de manera unitaria y sistemática ni lo establece como una facultad generalmente reconocida al acreedor de la relación obligatoria.

Los supuestos fundamentales contemplados en el CC serían los siguientes:

  1. La retención de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sean abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad prestada al transmitente de la posesión.

  2. La retención de la cosa usufructuada (mueble o inmueble) a favor del usufructuario cuando éste haya atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que, en principio son a cargo del propietario).

  3. El derecho de retención otorgado a quién haya ejecutado una obra en cosa mueble mientras no le sea abonada.

  4. La facultad de retener (“retener en prenda”) correspondiente a mandatarios y depositarios en tanto no se les abone cuanto se les deba a causa del mandato o depósito.

  5. El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio, extensible a la hipótesis de que el deudor contraiga una segunda deuda antes de haber pagado la primera.

Los casos hasta ahora considerados son los más claros por otorgarlo expresa y directamente la ley. No son los únicos posibles ya que, el CC remite a las normas de otras instituciones (acreedor pignoraticio y poseedor de buena fe, respectivamente) en cuyo régimen jurídico el derecho de retención es un componente más.

Cuestión diferente es proponer la aplicación analógica de la materia, pues dada la inexistencia de una regulación “general” del derecho de retención, excluye tanto la analogía legis cuanto la analogía iuris.

El derecho de retención de origen convencional

El derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, puede ser establecido por voluntad de los particulares, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato.

Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el artículo 1255 CC, dada la inexistencia de norma concreta alguna sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de regulación unitaria de la figura.

Los efectos del derecho de retención

La consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del derecho de retención estriba en dilatar la entrega, restitución o devolución de una cosa, mientras quien tiene derecho a reclamarla no cumpla con la obligación que le atañe.

¿Habrá de predicarse también dicho efecto respecto de cualquiera que le reclame la cosa, por ejemplo, los demás acreedores del deudor? ¿El derecho de retención tiene eficacia erga omnes o sólo frente al acreedor de la restitución? Durante largo tiempo se ha confundido con la disquisición (teórica) tendente a determinar si el derecho de retención es un derecho real, o por el contrario, un derecho personal con la pretensión (práctica) de deducir la eficacia erga omnes del carácter real o, por el contrario, negarla basándose en el carácter contrario del derecho de retención.

Según el profesor Lasarte, el derecho de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado como derecho real autónomo, ni tampoco como un derecho de crédito independiente, ni finalmente como un acto jurídico, sino que debe caracterizarse como una particular situación posesoria especialmente protegida por el Ordenamiento jurídico.

En los casos de derecho de retención de origen convencional debería negarse la eficacia erga omnes, salvo que los terceros hubiesen podido conocer la existencia de la retención.

En caso de que la facultad de retención encuentre su origen en el mandato de la ley resulta virtualmente imposible ofrecer una respuesta general, pues habrá de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a la retención.

En caso de concurso o quiebra del deudor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás acreedores del deudor, pues la retención posesoria en sí misma considerada no cambia la naturaleza del crédito asegurado, ni lo convierte en un crédito preferente. En consecuencia, el retentor sólo podrá oponerse a las pretensiones de los demás acreedores si goza de un derecho de preferencia para el cobro.

Dicha apreciación resulta incompleta o imprecisa, pues la eventual restitución de la cosa mueble retenida presupone la efectiva satisfacción del crédito del retentor, el cual podrá hacer valer su facultad de retención tanto frente a su deudor cuanto frente a cualquier otra persona, fuera del problema de la prelación de créditos.

Derecho de retención y concurso de acreedores

La Ley 38/2011 introduce una norma según la cual, una vez declarado el concurso, el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa quedará suspendido, es decir, el acreedor o acreedores retentores dejarán de retener los bienes hasta que concluya el concurso.

Se trata, por tanto, de que los recursos en manos de terceros puedan ser explotados, o incluso enajenados, con mayor facilidad, en beneficio de los intereses del concurso y en claro detrimento del acreedor que disfrutase de tal derecho.

La norma tiene una importante excepción, al establecer que esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social, lo cual se traduce en privilegio de determinados acreedores frente al resto de acreedores.

Retención y prenda

El hecho de que el CC utilice a veces los términos “retener en prenda” hace aconsejable la distinción entre ambas figuras.

  • El Derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y la posibilidad de que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la cosa.

  • El retentor, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme las reglas generales de ejecución ya estudiadas.

No obstante, la jurisprudencia en más de un caso se ha dejado llevar por semejante expresión para concluir desacertadamente que el derecho de retención desemboca en un derecho de prenda o de una garantía legal pignoraticia. Semejante doctrina es errática y no encuentra fundamento en el CC, donde si hay algo indiscutible en relación con la facultad de retención y de general aplicación es que el retentor carece de derecho alguno de realización del valor de las cosas retenidas.

La cláusula penal o pena convencional

Introducción

Uno de los aspectos más espinosos que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más experimentados salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Por ejemplo, una cláusula en el contrato de obra, de la cuál tendrá derecho a descontar diez o cien mil pesetas del precio, por cada día de retraso.

A supuestos de tal índole se refiere el CC en sus artículos 1152 y siguientes, con el nombre de “obligaciones con cláusula penal”. La genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones bien diversas, como “función liquidatoria” sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, una “misión liberatoria” y una “función penal”.

La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general un papel garantista del cumplimiento de la obligación.

La pena sustitutiva o compensatoria

La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado”.

Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran anticipadamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. La cuantificación prevista no tiene porqué guardar correlación alguna con los futuros y eventuales daños y perjuicios, sino que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal:

  • De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento.

  • De otra, que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo y dado que reclama ya el cumplimiento, se vea suficientemente resarcido sin tener que probar los daños sufridos.

El tenor literal del artículo 1152 (“si otra cosa no hubiere pactado”) manifiesta que la pena sustitutiva constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo) en contrario.

La pena acumulativa

La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible. El propio artículo 1152.1 indica expresamente que puede pactarse otra cosa. El artículo 1153 evidencia que “el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena” siempre que “esta facultad le haya sido claramente otorgada”.

Estos es, en determinados supuestos, es posible que el acreedor, una vez incumplida la obligación, reclame simultáneamente la pena fijada por las partes y el cumplimiento de la obligación.

Requiere el CC que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal “haya sido claramente otorgada”.

Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto de contemplación expresa en el contrato o de una mención concreta en su clausulado, pues en muchos casos puede deducirse de la propia obligación personal.

En caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación obligatoria, primará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.

Un subtipo particular de la pena cumulativa es la pena moratoria, frecuentísima en los contratos de obra. La pena moratoria suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora que se fija como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que es exigible, por principio, junto con el cumplimiento de la obligación.

La multa penitencial

El artículo 1153 reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: “el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”.

Desempeña una función contraria a la finalidad propia de la cláusula penal en vez de estimular al cumplimiento de la obligación, permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el abono de la pena.

La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláusula facultativa que no agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola por la prestación de la pena.

La moderación judicial de la pena

Por lo general, la previsión condicional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación principal. Plantea un grave problema cuando el incumplimiento no ha sido total, sino sólo parcial o defectuoso.

Para atender a dicho problema dispone el artículo 1154 que “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento parcial, defectuoso o extemporáneo que haya tenido lugar, llegado el momento de cumplimiento. Dados los términos imperativos de la norma: modificará - el Juez queda obligado a realizar la moderación equitativa de la pena pactada. “El artículo 1154 constituye un mandato para el Juez”.

Por supuesto, la facultad de moderación judicial queda excluida de pleno en los casos de incumplimiento total.

La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria

La cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía complementaria del cumplimiento de la obligación principal. Es característica fundamental de la cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya existencia y dinámica dependen de la obligación principal. Por tanto:

  1. La subsistencia depende de la validez de la obligación principal: “la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal” (y no al revés).

  2. La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al deudor comporta igualmente la extinción de la cláusula penal.

  3. La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propia de la obligación principal en caso de novación meramente modificativa.

La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal. Si está cumplida, la pena queda automáticamente extinguida.

Doctrina y jurisprudencia deducen que la pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputable al deudor; quien no habrá de soportar los casos fortuitos o de fuerza mayor.

La celebración de ciertos contratos (sobretodo el de compraventa) se suele acompañar de la entrega de una cantidad de dinero conocida históricamente con el nombre de “arras” y sustituida en tiempos más recientes por el vocablo “señal”.

Las arras o señal

Arras confirmatorias

La existencia de las arras equivale a la entrega de una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo. Se habla en tales casos de arras confirmatorias para poner de manifiesto que su entrega desempaña básicamente un papel probatorio de la celebración de un determinado contrato.

Nuestro CC no se ocupa en absoluto de ellas. El Código de Comercio en relación con el contrato de compraventa mercantil dispone: “Las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.

Las arras confirmatorias no alteran la dinámica natural de las relaciones contractuales. En caso de cumplimiento, operarán como cantidad a cuenta del precio. En caso de incumplimiento del contrato no excluyen tampoco el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y seguirán desempeñando el papel de “cantidad a cuenta” en relación con el precio establecido en el contrato o con la posible indemnización de daños y perjuicios.

Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal. Sirve como valoración anticipada de los daños causados por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la necesaria fijación de la indemnización y constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.

Arras penitenciales

Las arras penitenciales consisten en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede desistirse del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido.

Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también arras de desistimiento.

Se encuentran contempladas en el artículo 1454 CC que regula las arras en sede de compraventa, por la relativa frecuencia con que se entregan arras o señales al comprar algo, pero ello no significa que no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la compraventa. No obstante, el campo natural de desenvolvimiento de las tareas es la compraventa.

Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: pueden identificarse con el “precio” de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado.

Arras penales

Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que, establecido para el caso de incumplimiento del contrato retendrá quien las haya recibido.

El CC no las regula, ni hace la menor alusión a las mismas, pero doctrina y jurisprudencia consideran, con razón, que pueden nacer de la autonomía contractual, al igual que cualesquiera otros tipos de arras o “pactos arrales”.

Se requiere como presupuesto de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento y que, en consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo por el contrario discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento.

En caso de cumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las confirmatorias, esto es, habrán de considerarse como parte del precio. Por el contrario, existiendo incumplimiento, las arras (ya entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal sustitutiva (mera promesa de futura ejecución), si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo de la indemnización.

Rasgos comunes y primacía de las arras confirmatorias

Siendo así el principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar arras en un concepto o en otro. Pueden señalarse una serie de rasgos comunes, aplicables con carácter general y que pueden considerarse presupuestos necesarios de las arras como categoría genérica:

  1. La dación o entrega de las cantidades en que consisten las arras. En general, en todos los supuestos considerados por la jurisprudencia la entrega de las arras es efectiva.

  2. La entrega de las arras debe tener lugar en el momento de celebración del contrato.

  3. Generalmente, se indica que las arras tienen siempre origen voluntario. Ello es sólo relativamente cierto a mi entender: es cierto si se considera en exclusiva la regulación del CC en el que la señal o las arras son, acaso siempre, fruto de acuerdo de las partes interesadas.

Los tipos de arras antes considerados no tienen una importancia práctica pareja, ni son contemplados por la jurisprudencia desde un prisma igualitario. Las arras penales son las más raras y escasas.

Por su parte, pese a que la diferenciación entre las arras confirmatorias y las penitenciales resulte clara en teoría, en la realidad de los casos conocidos por los Tribunales la cuestión dista de ser clara.

El TS se pronuncia a favor del juego de las arras confirmatorias, considerando que la calificación de arras penitenciales ha de ser objeto de interpretación estricta o restrictiva, pues el artículo 1454 tiene un claro “carácter excepcional” por lo que su aplicación requiere que, “por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras”.

El TS insiste en otras ocasiones en el carácter meramente dispositivo del artículo 1454: ”No es una norma de derecho necesaria y (que), en consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto es perfectamente normal, lícito, conforme al orden público y a la costumbre frecuentemente observada… ”.